Vermogensscheiding is een van de meest genoemde redenen om een rechtspersoon als een bv of nv op te richten. Het privévermogen van de bestuurder (vaak de enig aandeelhouder zelf) is afgescheiden van het zakelijk vermogen. Privéschuldeisers kunnen niet aan het vermogen in de zaak (overigens wél aan de aandelen!), zakelijke schuldeisers kunnen niet aan het privévermogen komen.
Een mooi principe, zeker omdat mensen meer ondernemend zullen zijn wanneer het verlies uiteindelijk beperkt is als niet alles volgens plan gaat. Algemeen wordt aangenomen dat het feit dat meer mensen gaan ondernemen dan weer goed is voor de economie, dus dat is een win-win-situatie. Echt een voorbeeld van die VOC-mentaliteit die oud minister-president Balkenende ooit aanhaalde, zeker aangezien de rechtspersoon een Nederlandse uitvinding was uit de VOC-tijd (en die daarna in rap tempo de wereld veroverde).
Helaas lijkt de vermogensscheiding bij de rechtspersoon (vooral bij de bv) de laatste tijd meer een lege dop, dan een half ei te zijn. Hoe komt dat zo?
De scheiding van het zakelijke en het privévermogen is uiteraard voornamelijk van belang om het privévermogen van bestuurders te beschermen tegen zakelijke schuldeisers (en veel minder voor de omgekeerde situatie). Toch kan de bestuurder als privépersoon onder bepaalde omstandigheden toch worden aangesproken voor zakelijke schulden: bestuurdersaansprakelijkheid heet dat.
Bestuurdersaansprakelijkheid kan in beginsel op twee manieren plaatsvinden:
Die bestuurdersaansprakelijkheid was vroeger een mythe. Juristen hadden er wel eens van gehoord, maar slechts enkelen waren er mee in contact gekomen. Laat staan trouwens, dat ondernemers de term kenden of bang waren voor bestuurdersaansprakelijkheid.
Tegenwoordig is daar weinig meer van over. De bestuurdersaansprakelijkheid heeft flink aan populariteit gewonnen en wordt ook in toenemende mate succesvol gebruikt, zowel de interne, als de externe vorm.
Interne bestuurdersaansprakelijkheid komt voornamelijk voor wanneer een bestuurder zich heeft misdragen ten opzichte van de rechtspersoon, door onverantwoorde risico’s te nemen. Geheel terecht, dat hij daarvoor wordt aangepakt door de rest van de bestuurders of door de curator (na faillissement).
Externe bestuurdersaansprakelijkheid komt logischerwijs voornamelijk voor in gevallen waarin een onderneming in de problemen zit. Is de onderneming nog liquide en solvabel, dan neemt niemand de moeite om de relatief lastige bestuurdersaansprakelijkheid te bewijzen, maar haalt men het geld bij de onderneming zelf op.
Externe bestuurdersaansprakelijkheid kan op meerdere gronden plaatsvinden:
Kortom: zoekt men een stok om een bestuurder mee te slaan, dan is het goed mogelijk dat die wordt gevonden in een van bovenstaande regels. Bestuurdersaansprakelijkheid op die gronden wordt dan ook meer en meer gebruikt.
Bij de bv, toch de door ondernemers meest gebruikte rechtspersoon, is nog eens een extra risico op bestuurdersaansprakelijkheid aanwezig. Dat is gekomen door de flexibilisering van het bv-recht.
Beginnen we daar nu alweer over? Ja, want ondanks dat de flexibilisering van het bv-recht al twee jaar geleden plaatsvond, heeft het ook gezorgd voor een verdere uitholling van de vermogensscheiding tussen bv en bestuurder. De vroegere eis van een minimumkapitaal van 18.000 euro is afgeschaft en in ruil is de bestuurdersaansprakelijkheid uitgebreid.
Zo zijn dividenduitkeringen en terugkoop van aandelen aan zeer strenge eisen onderworpen. Wordt er iets uitgekeerd, terwijl daar geen mogelijkheid toe was of wordt er meer uitgekeerd dan is toegestaan, dan kan er bestuurdersaansprakelijkheid ontstaan. Dat gebeurt indien de bv na de uitkering haar schulden niet meer kan betalen, terwijl de bestuurders dat wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien.
Kortom: als ondernemer kun je beter geen uitkeringen doen, tenzij je heel zeker bent dat de bv niet in de problemen komt met haar betalingsverplichtingen. ‘Pay yourself first’ is geen goed motto meer in de bv, want het levert bestuurdersaansprakelijkheid op.
Ten slotte is meer en meer gebruikelijk geworden om de bestuurdersaansprakelijkheid contractueel vast te leggen in de vorm van een borgstelling. Dit wordt veel gezien bij zakelijke kredieten en leningen, waarbij de bank vaak eist dat er iemand borg staat voor het geleende geld. Zeker bij kleinere ondernemingen is dat vaak de ondernemer in privé.
Zou de onderneming op enig moment in zwaar weer terecht komen, dan is het zeer waarschijnlijk dat juist die kredieten en leningen niet meer betaald kunnen worden. Vaak zijn het immers de grootste verplichtingen die de ondernemer heeft. De bank spreekt de ondernemer dan in privé aan, waardoor hij zich misschien wel heel netjes aan alle bovenstaande wettelijke eisen heeft gehouden, maar hij toch met zijn privévermogen aansprakelijk is.
Nu ik erover nadenk, is het wellicht slechts een kwestie van tijd totdat elke standaardovereenkomst bestuurdersaansprakelijkheid contractueel vastlegt in de vorm van een borgstelling. Dat is nog niet eens zo’n heel erg gek idee: al moet je als cateraar een lading belegde broodjes leveren voor een vergadering, een borgstelling kan nooit kwaad. Wel zo lekker, als niet betaald wordt.
Als ondernemer/bestuurder, dien je op je hoede te zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid. Handel daarom nooit op een manier die niet is, zoals een redelijk denkend bestuurder zou handelen, neem geen onverantwoorde risico’s, stort het minimumkapitaal (bij de nv), schrijf de onderneming in in de Kamer van Koophandel, deponeer daar ook alle jaarrekeningen (op tijd!), hou je administratie op orde, ga geen verplichtingen aan waarvan je zou moeten weten dat de onderneming ze niet kan nakomen, frustreer geen verhaalsmogelijkheden, meld betalingsonmacht tijdig (bij fiscus, UWV én pensioenfonds), keer geen dividend uit (en koop geen aandelen in) terwijl je wellicht kunt voorzien dat daardoor financiële problemen ontstaan én vergeet het bankkrediet met borgstelling maar.
De bestuurder van een onderneming die in de problemen zit, heeft veel aan zijn hoofd. Het enige dat hij wil is dat zijn onderneming overleeft. Is hij ook de (enig) aandeelhouder, dan staat tevens zijn broodwinning op het spel. Vaak zorgt die ellendige situatie voor een hoop privéproblemen die de zaak niet vergemakkelijken. Omdat de onderneming al om geld verlegen zit, wordt juridische hulp vaak (ten onrechte) niet of veel te laat ingeroepen, waardoor het soms heel erg gemakkelijk is om bestuurdersaansprakelijkheid aan de broek te krijgen.
Er zijn zoveel uitzonderingen op de regel van de gescheiden vermogens, dat bestuurdersaansprakelijkheid af en toe meer regel, dan uitzondering lijkt te zijn. Of dat nog in de geest van die befaamde VOC-mentaliteit is, dat kan men zich afvragen…
