Het is hier op Wet & Recht al eerder gezegd: ook een telefonisch gesloten overeenkomst is geldig. Mondelinge overeenkomsten die telefonisch zijn gesloten hebben echter een groot nadeel: ze zijn onbewijsbaar.
Tegenwoordig is door de opkomst van de smartphone een goed hulpmiddel ontstaan. Er zijn namelijk gewoon apps te downloaden die gemakkelijk een telefoongesprek voor je kunnen opnemen. Waar vroeger het opnemen van een telefoongesprek nauwelijks voorkwam (en dan enkel met grote speciale taperecorders, zoals in de film), kan tegenwoordig een tiener met een iPhone simpel bewijs vergaren op die manier.
Dat bewijs is niet enkel handig wanneer het gaat om telefonisch gesloten overeenkomsten, maar ook wanneer er telefonisch andere toezeggingen zijn gedaan of wanneer er bijvoorbeeld bedreigingen zijn geuit.
De vraag is echter (zeker in het geval de wederpartij niet van de opname weet): Mag je telefoongesprekken wel zomaar opnemen? Staat een rechter dat toe als bewijs of is dat ‘onrechtmatig verkregen bewijs’?
Wanneer er telefoongesprekken worden opgenomen, kunnen dat twee soorten gesprekken zijn:
Beiden zullen hierna worden bekeken.
In het eerste geval in de vorige paragraaf, is er niet zozeer sprake van opnemen, maar meer van ‘aftappen’. Iemand die niet deelneemt aan het gesprek, neemt het gesprek zomaar op. Dit kan op twee manieren plaatsvinden:
Een opsporingsambtenaar mag soms aftappen, maar dan moet dat wel door de officier van justitie zijn goedgekeurd. Die kan dat enkel bij bepaalde (zware) misdrijven goedkeuren én het onderzoek moet dat noodzakelijk maken (de wet spreekt van ‘dringend vorderen’). Wordt er afgetapt terwijl er geen goedkeuring van de officier van justitie was of die goedkeuring onterecht was gegeven, dan zal de rechter het bewijs niet toelaten (en eventueel bewijs dat is vergaard naar aanleiding van het onterecht verkregen bewijs ook niet).
Een burger mag echter niet aftappen en een privédetective net zo min. Logisch. Doen ze dat toch, dan zijn ze strafbaar. Echter, het bewijs hoeft in een dergelijk geval niet per se ontoelaatbaar te zijn in een strafzaak. Het bewijs is natuurlijk wel weer ontoelaatbaar indien een burger telefoongesprek aftapt/opneemt op verzoek van de officier van justitie (want dan gelden de regels van het opsporingsonderzoek, zie vorige alinea).
Kortom: In het geval er wordt afgetapt, wordt er een flinke inbreuk op de privacy gemaakt. Dergelijke inbreuken op de privacy mogen dus niet door burgers worden gemaakt (hoewel bewijs wel gebruikt zou kunnen worden), maar in uitzonderlijke gevallen wél door justitie.
Het opnemen van een telefoongesprek als deelnemer aan dat telefoongesprek is anders. Neem je als deelnemer een telefoongesprek op, dan betreft het in elk geval géén inbreuk op je eigen privacy, maar wellicht wel op de privacy van die ander.
Strafrechtelijk gezien, mag je best je eigen telefoongesprekken opnemen. Levert dat bewijs van een strafbaar feit op (bijvoorbeeld bedreiging), dan is dat niet per se ontoelaatbaar voor de strafrechter. Dat geldt ook wanneer je niet vooraf hebt aangegeven dat je het gesprek zou opnemen. Tenslotte hoef je je als burger niet te houden aan de strenge opsporingseisen die het Openbaar Ministerie in acht zou moeten nemen.
Overigens mag je die gesprekken niet zomaar publiceren: dat kan strafbaar zijn (smaad). Ook is chantage met stiekem opgenomen gesprekken strafbaar (afpersing, afdreiging).
Civielrechtelijk mag je ook best je eigen telefoongesprekken opnemen. Dat levert ook geen probleem op zolang een gesprek enkel op wordt genomen om later nog eens rustig terug te kunnen luisteren wat er allemaal gezegd is (bijvoorbeeld een opname van een belangrijk gesprek met een arts of advocaat). Ook als je niet vertelt dat je het telefoongesprek gaat opnemen, is er niets aan de hand zolang je het enkel voor je eigen privégebruik gebruikt.
Er worden pas vragen gesteld over de rechtmatigheid en toelaatbaarheid wanneer de stiekem gemaakte opname boven tafel komt. Op internetfora is veelvuldig te vinden dat er in dat geval sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Het zou dus niet zijn toegelaten in de rechtszaal.
Dat is echter pertinent onjuist.
Bij de civiele rechter is al het bewijs toegelaten (uitzonderingen daargelaten). Je mag bewijs voeren met de middelen waarmee je dat wil doen. Ook met stiekem opgenomen telefoongesprekken.
Is er dan geen grens? Jawel, maar die ligt erg hoog in dit geval.
Die grens ligt op het punt waar het belang op privacy (meestal via een beroep op artikel 10 van de Grondwet of artikel 8 EVRM) van de andere gesprekspartner, groter is dan het belang van waarheidsvinding (‘de waarheid boven tafel krijgen’).
Er moet in een civielrechtelijke procedure volgens de jurisprudentie worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Gesprekken waarin een ontoelaatbare inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer (privacy), kunnen onrechtmatig zijn. Daar zal echter niet snel sprake van zijn, zeker niet in zakelijke gesprekken. Daarnaast hoeft onrechtmatigheid van de opname niet altijd te betekenen dat ze niet als bewijs kan worden gebruikt.
Verreweg in de meeste gevallen zal een opname van een telefoongesprek dus gewoon in de rechtszaal gebruikt kunnen worden.
Uit de bovenstaande wettelijke regels en uit de jurisprudentie komt een duidelijk beeld van wat wél en wat niet mag. Er mag dus veel meer dan de meeste mensen denken.
In het kort nog wat tips:
Is het verstandig om nu krampachtig gesprekken op te gaan nemen? Niet per se, maar het kan wel verstandig zijn om belangrijke gesprekken op te nemen. Er zijn in elk geval voldoende apps te vinden waarmee dat doorlopend of incidenteel mogelijk is. Zo heb je altijd bewijs en dat is wel heel erg handig.
