Vandaag werd ik gebeld door een cliënt die ik enige tijd geleden heb bijgestaan. Hij had een nieuw probleem, want hij had een overeenkomst gesloten die niet werd nagekomen. Hij zou een lading zand storten, maar dat werd ter plekke tegengehouden en, zoals dat dan gaat, werd ook zijn factuur niet betaald.
Aangezien hij zelf ondernemer is, heeft hij wel enige juridische kennis en weet hij dat hij (eventueel na ingebrekestelling) bijvoorbeeld de overeenkomst kan ontbinden en/of schadevergoeding kan vragen.
Deze situatie kon hij echter niet zelf oplossen. De overeenkomst was namelijk gesloten via Whatsapp en de wederpartij gaf aan dat hij zich niet gebonden voelde aan een Whatsapp-afspraak. “Whatsapp is informeel en niet officieel: er is nooit een schriftelijke overeenkomst getekend”, had hij gezegd.
Aan mij de taak om te beslissen (de vraag te beantwoorden aan de hand van de wet) of er een overeenkomst was gesloten of dat overeenkomsten via Whatsapp ongeldig zijn.
Een overeenkomst mag in principe op elke manier worden aangegaan: het sluiten van overeenkomsten is ‘vormvrij’. Dat houdt dus ook in dat een overeenkomst via Whatsapp mag worden gesloten, zolang er maar is voldaan aan de vereisten van die overeenkomst. Die eisen zijn:
De wet is niet altijd lastig en dat is hier mooi te zien. Aanbod + aanvaarding = overeenkomst. Simpel.
Uiteraard moet het aanbod wel voldoen aan een aantal zaken (en dat maakt het wellicht iets lastiger): het moet een serieus en concreet genoeg aanbod zijn. Degene die het aanbod doet, moet tevens:
Degene die het aanbod moet aanvaarden, moet aan hetzelfde voldoen, enkel voor de aanvaarding. Hij moet:
Zijn bij koper of verkoper de wil en de verklaring daarvan niet in overeenstemming, dan ontstaat géén overeenkomst. Een uitzondering daarop bestaat wanneer wil en wilsverklaring niet in overeenstemming zijn maar de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ze wél in overeenstemming waren.
Even ter illustratie het gesprek dat al dan niet een overeenkomst via Whatsapp had teweeggebracht: W= wederpartij, C= mijn cliënt.
[…]
W. kun je me trouwens eind augustus weer een vrachtwagen zand leveren? storten op 29 of 30 augustus, wat je wil.
C. zeker, zelfde hoeveelheid als vorige keer? waar moet ik het afleveren?
W. zelfde hoeveelheid, zelfde adres. wat gaat me dat kosten?
C. dan ook dezelfde prijs als vorige keer: 400 euro ex btw. betalen binnen 14 dagen na storting.
W. ok!
Kort, maar krachtig. Met de kennis die je in de vorige paragraaf hebt opgedaan over overeenkomsten, kun je als lezer waarschijnlijk al zien waar dit naartoe gaat.
Er was een aanbod (al was dat enigszins versplinterd) en er was een aanvaarding van dat aanbod (met een simpele ‘ok!’).
Bij die aanvaarding van het aanbod, bleek achteraf dus dat dat helemaal niet was wat de wederpartij had gewild. De wederpartij wilde helemaal niet aanvaarden, want dacht dat er nog een schriftelijke overeenkomst op papier moest worden getekend.
Mijn cliënt (C. dus) mocht er echter vanuit gaan dat er wél een overeenkomst tot stand was gekomen via Whatsapp. Hij had immers geen enkele reden om te denken dat dat niet zo zou zijn. Daarom wordt hij beschermd en is er een geldige overeenkomst tot stand gekomen.
Zoals hierboven te zien is, is het goed mogelijk dat overeenkomsten tot stand komen via Whatsapp, zelfs als één van beide partijen denkt dat dat niet zo is omdat er nog aanvullende acties nodig zijn zoals het op papier zetten van de afspraken.
Dat kan anders zijn indien de wet voorschrijft dat de overeenkomst aan een bepaalde vorm gebonden is. Zoals gezegd, dit komt vrijwel niet voor, maar het komt voor dat de overeenkomst (of handeling) schriftelijk tot stand moet komen. Soms wordt daar nog expliciet bij gezegd dat ‘via elektronische weg’ ook in orde is, soms ook niet.
Schriftelijkheid is bijvoorbeeld vereist bij:
De vraag die overblijft is: Valt Whatsapp onder ‘schriftelijk’ of niet? Kunnen we met Whatsapp bovenstaande zaken verrichten?
In elk geval kan bijvoorbeeld bij het verzenden van een ingebrekestelling (en bij alle andere gevallen van regelend recht, want dan mag je wél van de wet afwijken) in de overeenkomst worden opgenomen dat die per Whatsapp mogen worden verzonden. Ben je gelijk van het gedonder af.
Spreek je niets af, dan wordt in een dergelijk geval gekeken naar de gedachte die de wetgever had bij het besluiten dat een bepaalde overeenkomst of (rechts)handeling schriftelijk moet plaatsvinden. Over het algemeen is een dergelijke toets niet enorm streng en wordt ook in de rechtspraak aangenomen dat een verklaring via Whatsapp in beginsel geldig is.
Toch kan een rechter besluiten dat een overeenkomst of verklaring via Whatsapp niet schriftelijk genoeg is in een bepaald geval. Wil je zeker weten dat je goed zit, dan stuur je een Whatsappbericht én een schriftelijke (liefst natuurlijk aangetekende) brief erachteraan (of alleen die aangetekende brief).
Een bijkomend probleem waar ik overigens mee zit is de bewijslast. Bij het probleem van mijn cliënt speelde dat niet, want de wederpartij ontkende het plaatsvinden Whatsapp-gesprek niet, de wederpartij ontkende enkel het daardoor ontstaan van een overeenkomst. Toch is het bewijs van de gesloten overeenkomsten via Whatsapp niet keihard.
Wat als de wederpartij in zijn algeheel had ontkend dat er ooit via Whatsapp was gesproken? Wat als hij had gesteld dat hij nooit met mijn cliënt via Whatsapp had gecommuniceerd? Dat hij helemaal geen Whatsapp heeft? Misschien dat hij enkel ontkende dat het laatste ‘ok!’ in het gesprek hierboven nooit door hem is verzonden?
Het mag dan wel duidelijk zijn dat er overeenkomsten tot stand kunnen komen via Whatsapp, maar de vraag is of die overeenkomsten ook kunnen worden bewezen. Het is zoals bij een mondelinge overeenkomst: het kan wel, maar het is verdomd lastig te bewijzen.
Als ik op internet zoek, vind ik bijvoorbeeld al met mijn eerste zoekopdracht de app Yazzy, waarmee gesprekken op maat kunnen worden gefabriceerd. Inclusief die twee vinkjes, die aangeven dat het bericht correct is afgeleverd op het apparaat van de wederpartij. Om je vrienden in de maling te nemen, zegt de maker, maar het kan natuurlijk ook voor andere doeleinden worden gebruikt. Daarom zegt hij er natuurlijk ook bij dat hij niet aansprakelijk is voor illegale praktijken met het ding (of hij dat kan uitsluiten, is een tweede).
Hoe hard is Whatsapp-bewijs dan nog?
Van de andere kant, kan een normale schriftelijke overeenkomst net zo gemakkelijk worden nagemaakt, inclusief net echt lijkende handtekening. Dat wordt ook al jaren succesvol als bewijs gebruikt. Waarom Whatsapp-berichten dan niet?
Whatsapp is iets van onze digitale tijd en bestaat pas enkele jaren, maar dat wil niet zeggen dat er geen overeenkomsten mee kunnen worden gesloten. Sterker nog, dat gaat in verreweg de meeste gevallen uitstekend. Zelfs bij de uitzonderingen die schriftelijk moeten gebeuren, is Whatsapp niet per se kansloos.
Het probleem met Whatsapp kan het bewijzen van het gesprek (en de overeenkomst of verklaring) zijn. Eigenlijk zijn dit dezelfde problemen als die destijds opdoken bij het sluiten van overeenkomsten via e-mail. Whatsapp is nieuwe technologie, maar heeft dezelfde uitdagingen.
